Como decisões verdadeiramente democráticas necessitam ser lidas, para serem entendidas e compreendidas, vi no BLOG do Alexandre Morais da Rosa (http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com/), e depois a Inadara ainda me encaminhou essa decisão, então, resolvi DIVULGAR esse "relaxamento do flagrante" que, mais do que uma decisão responsável, é uma decisão-ética-política-e-constitucionalmente-correta.
Parabéns ao Magistrado João Marcos Buch!
Boa leitura!
Prof. Matzenbacher
Indiciado: A.P.
VISTOS ...
Trata-se de prisão em flagrante de A.P., brasileiro, separado, nascido em 08.06.1973, morador de rua, viciado em crack, autuado como incurso nas sanções do art. 155, caput, em sua forma tentada (tentativa de furto de shampoo em supermercado).Ao que consta o autuado vagueia pelas ruas de Joinville, pedindo ajuda, sob as piores intempéries. Sua saúde, nitidamente é precária e sua higiene lamentável.
Vê-se agora preso em situação de flagrância, em 29.06.2011, porque tentou furtar dois frascos de shampoo, do Supermercado Benvenutti de Joinville/SC ao que indica para comprar comida, pois estaria desde o dia anterior sem se alimentar. Informou inclusive à autoridade policial seu vício em crack, suplicando por tratamento para dependentes químicos.
Incabível, desarrazoada e totalmente despropositada a prisão do autuado.
O Estado a tudo falta para este cidadão, não conseguindo proporcionar um mínimo de dignidade a ele. Comparece porém com seu braço forte de Leviatã, para puní-lo com a miséria do cárcere. Miséria esta, pasme, que parece até mais digna para a vida desta pessoa, pois ao menos a retira do estado selvagem em que se encontra. Nem uma coisa nem outra, o cárcere serve apenas para estigmatizá-lo e jogá-lo cada vez mais para a marginalidade.
Nesta quadra, ultrapassado está o momento de fundamentação da Constituição. Cumpre levá-la a sério, protegê-la e afirmá-la. As políticas de segurança pública devem obrigatoriamente passar pelo filtro constitucional. Ninguém, absolutamente ninguém pode permanecer provisoriamente preso sem que haja motivos razoáveis para tanto. Além disso, e a lição é tão certa quanto antiga, é sabido que a violência urbana não se resolve com a violência do cárcere. Para além destas medidas segregatórias, em todos os sentidos, são necessárias políticas públicas sérias de educação, saneamento, habitação, emprego e saúde. Sem isto, prender por prender é insuflar o crime, no eterno recomeço de Sísifo, do qual este Juízo não faz e jamais fará parte.
Já não é a primeira vez que se afirma, quiçá em casos tais como o dos autos a ética, enquanto perspectiva do outro, devesse preponderar sobre a moral. Assim às instituições civis buscariam soluções para integração social e econômica daqueles marginalizados e não simplesmente os empurrariam para o estigmatizante cárcere, fábrica de exclusão.
Muito embora o enfoque recaia mais sobre o campo teórico do que em âmbito prático, Oscar Wilde, conhecido escritor irlandês, em 1895 já pincelava os contornos defendidos por Roxin, apregoando que "(...) juntamente com a autoridade se extinguirá a punição, o que será uma grande conquista – uma conquista, com efeito de valor incalculável. A quem estuda História – não nas edições expurgados que se destinam a leitores ingênuos ou nada exigentes, mas sim nas fontes autorizadas e originais de cada época – repugnam menos os crimes cometidos pelos perversos que as punições infligidas pelos bons; e uma sociedade se embrutece infinitamente mais pelo emprego freqüente de punição do que pela ocorrência eventual do crime. Segue daí que, quanto mais punição se aplica, mais crime se gera. A legislação mais atualizada, reconhecendo isso com toda clareza, toma para si a tarefa de diminuir a punição até onde julgue possível. Toda vez que ela realmente o consegue, os resultados são extremamente bons. Quanto menos punição, menos crime. Não havendo punição, ou o crime deixará de existir, ou, quando ocorrer, será tratado pelos médicos como uma forma de demência, que deve ser curada com afeto e compreensão. Aqueles a quem hoje se chama de criminosos, não o são em hipótese alguma. A fome, e não o pecado, é o autor do crime na sociedade moderna. Eis porque nossos criminosos são, enquanto classe, tão desinteressantes de qualquer ponto de vista psicológico. Eles não são admiráveis Macbeths ou Vautrins terríveis. São apenas o que seriam as pessoas comuns e respeitáveis se não tivessem o suficiente para comer" (in A Alma do Homem sob o Socialismo/Oscar Fingal O'Flahertie Wills; tradução de Heitos Ferreira da Costa – Porto Alegre: L&PM, 2003) (Sublinhou-se).
Dito isto, forçoso reconhecer que a prisão deve ser relaxada pelo princípio da insignificância, ao final justificado.
Ao mesmo tempo, cabe-me exigir como cidadão e como julgador, como membro de Poder legitimamente constituído, que o Estado de uma vez por todas auxilie este frágil ser, colocando algum bálsamo em seu cotidiano, amparando-lhe, jamais, nunca, impingindo-lhe o cárcere, já povoado de iniqüidades e violações humanas.
Assim, não pode este magistrado se furtar a tentar conferir efetividade e eficácia ao fundamento da República Federativa do Brasil consubstanciado na dignidade da pessoa humana (art.1º, III, da Constituição Federal); aos direitos sociais à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados (art.6º, da CF); ao direito à saúde (arts.196 e seguintes, da CF); e ao direito à assistência social (arts.203 e seguintes da CF).
Do princípio da insignificância:
Dispõe Maurício Antônio Ribeiro Lopes: "(...) o princípio da insignificância é que erige uma hermenêutica dinâmica projetada sobre o direito Penal já construído, buscando atualizar e materializar a tipicidade e a ilicitude em função do resultado concreto da ação ou do móvel inspirador do comportamento" (in Princípio da Insignificância no Direito Penal. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2ª ed., pág. 82).Esta orientação justifica-se, ainda mais, quando se observa que o tipo penal resta composto por três elementos, quais sejam: a ação, o resultado e o nexo causal. A existência de crime e eventual sanção conseqüente exige destarte, ao par da ação e do nexo causal, a configuração de um resultado, que, na realidade, traduz-se na lesão a bem juridicamente protegido. Ou seja, ausente o resultado, não há conduta típica.
Ao passo destes fundamentos, cumpre reconhecer ser dispendiosa e improfícua a movimentação da máquina estatal para apuração de delitos de menor significância, como é o caso. Na mesma proporção, verifica-se salutar o direcionamento destes recursos no combate aos delitos que merecem de fato a reprovação penal.
Desta feita, em se tratando a res subtraída tão-somente de dois frascos de shampoo de uma rede de supermercados, conforme se denota da narrativa indiciária, o caminho mais judicioso é o reconhecimento da insignificância da conduta perpetrada.
Ademais, como se não bastasse o parco valor atribuído a res, a vítima recuperou os bens subtraídos, não se vislumbrando, desta forma, expressividade na conduta enveredada pelo autuado.
Em suma, tem-se a seguinte situação: reconhecido o princípio da insignificância, nos termos aduzidos, não há que se falar na tipicidade da conduta. Esta, por sua vez, juntamente da culpabilidade e da antijuridicidade compõe o crime, logo, não se vislumbrando a tipicidade da conduta, inconcebível se mostra a homologação do flagrante.
EX POSITIS:
I - Por não se encontrarem satisfeitos os requisitos necessários à homologação do flagrante,RELAXO A PRISÃO do autuado A.P. (art.5º, LXV, da CF).
Expeça-se o r. alvará de soltura, se por al não estiver preso.
II - Em razão da lamentável situação relatada: "quando perguntado ao interrogado o que faria com os objetos que tentou furtar, respondeu que tentaria vender para comprar comida, pois está desde a data de ontem sem se alimentar; informa que é viciado em crack aproximadamente há cinco anos e que deseja ajuda do Estado para se tratar" (sublinhou-se e grifou-se), com base no fundamento da República Federativa do Brasil consubstanciado na dignidade da pessoa humana (art.1º, III, da Constituição Federal); nos direitos sociais à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados (art.6º, da CF); no direito à saúde (arts.196 e seguintes, da CF); e no direito à assistência social (arts.203 e seguintes da CF), requisite-se à Secretaria Municipal do Bem Estar Social o encaminhamento e providências necessárias de amparo ao autuado A.P., sobretudo no tocante ao tratamento do vício em drogas e carência alimentar. Conduza-se-o, para tanto utilizando-se do apoio policial, por oficial de justiça à Secretaria do Bem Estar Social.
III - Vista ao Ministério Público para manifestar-se sobre a situação do autuado.
No mais, aguardem-se as demais peças do auto ou o decurso do prazo para encaminhamento, quando deverá ser aberta vista ao Ministério Público para as finalidades legais.
Joinville (SC), 30 de junho de 2011.
João Marcos Buch
Juiz de Direito
