quarta-feira, 30 de maio de 2012

ARTIGO: Conhecimento fast food, Homer Simpson e o Direito

Caros,
mais um artigo do Prof. LENIO STRECK, simplesmente sensacional!
Contra o Direito em 140 caracteres ou revelado pelo oráculo (google)!
Boa leitura,

Prof. Matzenbacher


Conhecimento fast food, Homer Simpson e o Direito



Dia desses, andando por entre as arborizadas alamedas da Unisinos, conversávamos Leonel Rocha, Vicente Barreto e eu sobre a crescente ascensão da fragmentação do saber, convertido cada vez mais em pedaços de conhecimento. E Vicente recitava, magnificamente, T. S. Eliot: “Onde está a sabedoria que se perdeu no saber; onde está o saber que se perdeu na informação?”. Com efeito. Tem razão. E o Direito parece ser o lócus privilegiado desse “mundo que não muda”, dessa cultura prét-à-porter à “disposição” como “secos, molhados e miudezas em geral” (os mais jovens não se lembram dos antigos armazéns). É neste ponto que o Direito é invadido pela liquidez da pós-modernidade (com todos os problemas que esse conceito acarreta). E um dos instrumentos que liquidificam o Direito é a internet. É inegável que a internet alterou as nossas vidas. Poucos, muito poucos, conseguem viver sem ela. Mas ela nos fornece apenas porções de sentido. Migalhas. Não mais do que isto.

Vivemos em um tempo em que, cada vez mais, somos movidos por “conceitos sem coisas”. Frases (enunciados) sem contexto. E tentativas de esmagar o mundo e colocá-lo “dentro dos conceitos”… O Google é um bom exemplo desta novilíngua, desse “mundo-que-parece-querer-(sobre)viver-sem-contextos”. Se você colocar no Google “Cataratas do Iguaçu”, ele vai ter dar “n” informações do tipo: “opero cataratas em clínicas de olhos em Foz do Iguaçu”; se você quiser saber sobre “testemunhas”, vai aparecer, como resultado, testemunhas de Jeová, testemunhas da nova ressurreição etc… Provavelmente nada do que você queria. Claro que deve haver modos de aprimorar a pesquisa. Mas não é disso que se trata. Quero apenas dizer que nossa vida — e a cotidianidade do Direito — acabam sendo uma sucessão de conceitos sem coisas, onde os contextos importam cada vez menos. O Direito, especialmente, se torna acrônico e atópico.

Wittgenstein sabia disso. Por isso, rompeu com o que escrevera no Tratactus. Abandonou a isomorfia (articulação interna do mundo e a linguagem — relação entre nomes e objetos nomeados). Agora, será o contexto de uso que dará sentido ao enunciado. Nos anos 1980, muito aprendi com a filosofia da linguagem ordinária. E, com isso, nas brechas da institucionalidade, fazíamos teoria crítica. Se, de um lado, Fr. Müller nos mostrava que texto e norma eram (e são) coisas diferentes, nós, linguisticamente, usávamos o contexto de uso. Brincávamos com o exemplo de uma lei que proibia o uso de topless na praia… Na praia de Ipanema, o enunciado tinha um sentido; já na praia do Pinho, onde se praticava o nudismo, o sentido era absolutamente inverso. Com isso, jogávamos os sentidos para a faticidade. Nem quero falar aqui do que representou aquilo que podemos denominar de giro ontológico-linguístico, a partir de Heidegger (filosofia hermenêutica) e Gadamer (hermenêutica filosófica). Essa foi a minha fase posterior, pós-analítica. Mas isso fica para outra ocasião.

Sigo. Dia destes, fui testar o Google, para saber o quanto ele (não) “recepcionou” os giros linguísticos… (sarcasmo!). Procurei saber se a famosa “ponderação” — tão propalada e repetida ad nauseam nos quatro quantos do país — era princípio ou regra (já vi questão de concurso dizendo que era princípio). Coloquei entre aspas “princípio da ponderação” e “regra da ponderação”. Resultado: 37.700 incidências dando a ponderação como princípio e 1.390 como regra. Se o aluno (considerando, de barato, que os professores fiquem fora dessa querela) for preguiçoso e, em vez de ler a fonte (Alexy), for ao Google, vai pagar o maior mico. Ponderação não é princípio. Ponderação é um modo de resolver colisão de princípios. Como tudo em Alexy é aplicado por subsunção, o “produto” final da resolução dessa colisão é uma regra adstrita (regra de direito fundamental), que será aplicada para resolver o caso concreto (e os próximos similares).

Viram como é perigoso o Google? Viram como é perigoso trabalhar com conceitos “sem coisas”? Viram como apostar na maioria nem sempre é que dá resultado? Qualquer néscio pode alimentar o Google. Qualquer imbecil pode colocar coisas na Internet. Dia desses, li uma frase em um banheiro de Buenos Aires que traduz muito bem essa questão das maiorias: “coman mierda; mil millones de moscas no pueden estar equivocadas”. Captaram? Por isso, não gosto de maiorias. Gosto da Constituição. Gosto da Constituição porque ela é um remédio contra maiorias.[1] E eu sou anterior à Constituição. Fui recepcionado por ela. Sou absolutamente constitucional. Com efeito ex tunc! Sem modulação de efeitos! Não cabe ADIN contra mim.

Informação não é saber. Conceitos sem coisas servem para esconder as “coisas”. Elas “nadificam”. O Google “nadifica” o ser das coisas. “Nadificar”… Do nada, nada fica. A informação “nadifica” e o saber “nadifica” esse nada! Com isso, ele pode ex-surgir. Manifestar-se como fenômeno. Phaenomenon. Por isso, T.S. Eliot estava certo. Parcela considerável dos livros de Direito cada vez mais está preocupada em oferecer informações. Apenas informações. Restos de sentido. E contentam-se com isso. Mas não se atrevem a ofertar o saber. Não arriscam a reflexão. Constrói-se, assim, um mundo de mentira. E ficções. Os que escrevem fingem que ensinam e os que compram fingem que aprendem. Resultado: isso que está aí. Hoje já estão vendendo informação em coletâneas plastificadas, que somente são úteis para quem as quiser ler durante o banho. Ou seja, não bastassem os compêndios que pretendem, já no título, simplificar e facilitar a compreensão (sic) do Direito, agora há “socorros” jurídicos plastificados. Há para todos os (des)gostos. Permito-me descrever apenas parte do conteúdo de um deles (sobre Hermenêutica), no qual nos é dito que a filosofia reinante no liberalismo, apresentado como “vigorante no século XVII” (sic), era o “absolutismo de Schleiermacher”… (sic). Mais: o utente é alertado para o fato de que “o STF retira a eficácia da norma (controle difuso) e remete ao Senado para que este retire a validade da lei”… (sic). Uau! E, digo eu: trata-se, efetivamente, de uma importante “dica” acerca da diferença entre vigência, validade e eficácia, contanto que o “consumidor” não a siga, para que não responda de forma equivocada eventual questão em concurso público…! De todo modo, há uma esperança: na parte em que o resumo trata das antinomias no Código Civil de 2002, os autores assinalam que, se alguma norma civil confrontar com a Constituição, “por certo prevalecerá o texto constitucional”. Mas por que a alocução “por certo”? Deixemos assim. Poderia ser pior…!

Esse imaginário do conhecimento fast food avança dia a dia. Wall Mart. Já li coisas em alguns livros usados na graduação que parecem ter sido escritos pelo Homer Simpson. Há um processo de “periguetização” em marcha. Parece que há uma disputa para ver quem vende mais facilidades aos incautos alunos — na maioria, pretendentes a uma carreira do Estado. Seria interessante fazermos um ranking para saber quem escreve de forma mais simplificada e mais néscia. Quem diria coisas mais óbvias? Tenho alguns indicativos, como “coisa alheia no furto é aquela que não pertence à pessoa”; “agressão atual é aquela que está acontecendo”; “os crimes comuns são os descritos no Direito Penal comum; especiais, os descritos no Direito Penal especial”; “crimes instantâneos são os que se completam num só momento”; “chave falsa é um instrumento para abrir fechaduras”; “causa superveniente é aquela que ocorre após”; “a preguiça e o desleixo excluem o dolo do crime de prevaricação”, e assim por diante.

E, cada vez mais, o Direito vem imitando a linguagem da TV. Dias desses, vi um programa de esportes na TV. Tratava de um time de futebol do interior. O repórter, como qualquer do seu meio, parece não saber apresentar a notícia sem fazer “metáfora”, alguma “gracinha” ou usar linguagem em duplo sentido. Muito engraçado. Não aguento. Atiro-me ao chão. Farfalho. Eles são pândegos. Galhofeiros (estou sendo sarcástico, é claro). Então o repórter queria dizer que o time X disputaria o campeonato a galope. E o que ele mostrou? O técnico do time montado… em um cavalo. E um galope. Uau. Que metáfora… Mas, pergunto: se é metáfora, por que, para mostrá-la, é necessário ser isomórfico, isto é, “colar” palavras e coisas? Explicando melhor: uma metáfora serve para explicar coisas que as pessoas poderiam não entender… Pensem na Bíblia, rica em metáforas, metonímias… Agora, se para “metaforizar” é preciso “mostrar” a “própria” metáfora, ou seja, “demonstrá-la”, já não se está mais em face de uma metáfora. Imaginem o repórter contando a Bíblia: “então Jesus contou a parábola do filho pródigo…” E a imagem mostra um filho, andrajoso, voltando para os braços do pai… Imagem é tudo. Por isso, aos poucos, os professores parecem que já não sabem dar aulas sem o “pauerpoint”… É um sintoma disso. Tem que mostrar letrinha, figurinhas… E leem para os alunos o que está na pantalla. Na aula de Direito Constitucional, quando falam em poder constituinte, tem que mostrar a foto do parlamento. Claro. Os alunos pode(ria)m pensar que poder constituinte pode(ria) estar ligado a um estádio de futebol… Afinal, Romário não é deputado?

Incrivelmente, a TV criou um “método” pelo qual o telespectador é tomado por débil mental (qualquer semelhança com o ensino jurídico e os concursos públicos e suas infames “pegadinhas” não é mera coincidência). Por isso, como diz Galeano, pobres, verdadeiramente pobres, são os que não têm liberdade senão para escolher entre um e outro canal de TV. E eu acrescento: pobres dos juristas, especialmente os estudantes, que não têm liberdade senão a de escolher entre um manual e outro… Nesse imaginário, as pessoas não pensam. Tem-se que “pensar por elas”. Por isso, a “ideia” deve vir “pronta”. Para falar da enchente, o repórter tem que ficar com água pelo pescoço. O trigo está subindo de preço… Onde está o repórter? No meio de um trigal, é claro! (Trigo igual a trigal… isomorfia… colando o “relé”, como se diz na minha terra!). No Direito, o aluno não tem que saber a história do Estado Moderno, a descontinuidade entre a Forma Estatal Medieval e o Absolutismo… Não. Basta ele saber um drops, que cabe em uma mensagem de twitter. Por isso, ao invés de ler Schleiermacher, o aluno lê a publicação plastificada e aprende… nada (e erra até o século em que o Friedrich S. viveu). Por que ler a Teoria Pura do Direito se é possível ler o resumo dela em sete linhas que um determinado manual faz? Por que estudar a fundo o que seja um princípio se o mais fácil é repetir o mantra “princípios são valores”… E, depois, mais fácil ainda é sair repetindo “princípios” como o da felicidade, da afetividade, da eventual ausência do plenário, da rotatividade… Claro: em um país em que “judicializaram o amor”, o que mais é preciso fazer?

Imagem é tudo. Um conjunto de informações encobre a necessidade do saber… Pergunto: ainda há saída? O pior é que nem podemos dizer que alguns autores de plastificações, compêndios simplificadores e membros de bancas de concursos-que-gostam-de-fazer-pegadinhas deveriam voltar a estudar. Pode ser crime (lembremos o caso do júri Lindemberg em SP; minha dúvida é se caberia exceção da verdade…). PS: foi uma ironia!

Quando lemos alguns livros que querem trazer informações para os estudantes, vemos coisas incríveis, como que a repetir os positivismos do século XIX. Alguns “ensinam” o método de Savigny, sem qualquer contexto. E falam sobre Savigny como se fossem íntimos. Sobre a Escola Histórica falam como se esta fosse um conceito sem coisa… Chegam a reificar o conceito. Até mesmo na Suprema Corte ainda é possível ler frases que bem poderiam estar na boca dos exegetas franceses ou dos pandectistas alemães. Como se palavras e coisas fossem coisas “coladas”. E como se a lei “carregasse” o Direito (mas não esqueçamos do lado B disso tudo…: Angelo I e Angelo II, dos quais tratei em um texto anterior desta coluna, no É possível fazer direito sem interpretar?).

Ora, o que nos coloca no mundo é a metáfora. Entre o significante e o significado se faz uma barra (que pode ser chamada de metáfora). Lembremos, aqui, de Saussure e Lacan — para dizer o mínimo, sem sofisticar a questão. Se eu digo que tenho uma bomba, você não precisa se atirar no chão. Bomba não é “bomba” (“em si”). Trago comigo apenas uma notícia bombástica, como, por exemplo, que um determinado livro de informação de baixa densidade gnosiológica já vendeu mais de 300.000 exemplares… Não é uma “bomba”? Dá para perceber? As palavras não “carregam” a essência das coisas. No Nilo não está a água do rio Nilo. (Fosse na TV, o repórter, ao dizer essa frase, estaria mostrando… o rio Nilo; fosse na Globo, lá estaria Zeca Camargo em um barco, para mostrar a água do Nilo).

Não reflita; não pense; alguém “pensa por você”. Não estude. Não leia nada que tenha mais de 140 caracteres. Não leia parágrafos longos. Seja relativista. Diga que “cada um pode ter a sua opinião sobre qualquer coisa”. Sustente que “gosto não se discute”. E que nada é verdadeiro (inclusive a sua frase!). Você pode “provar” que Michel Teló é tão bom quanto Chico Buarque… E, fundamentalmente, afaste-se de livros complicados. Descomplique a vida, o pá! Não queira saber o que Dworkin fala sobre os princípios… Isso pode ser explicado em cinco linhas… Precisa para o quê e para quê, se depois que você se tornar uma autoridade, você é que “fará as leis”? Se você é juiz, despache como quiser; o idiota do advogado que encontre o modo de opor embargos; depois, despache dizendo “nada há a esclarecer”… Ele que entre com um agravo, que, obviamente, será transformado em “retido” (e, às vezes, nem isso!)… Falta um centavo no preparo? Livre-se do recurso! Negue-o! E todos cumprirão a meta do CNJ. Efetividades quantitativas. Eis o mote. Eis a pós-modernidade. Eis a imagem da Justiça. E imagem é tudo.

Retorno. Desde os sofistas que sabemos que palavras e coisas não estão “coladas”. Na palavra “rosa” não está o perfume da flor. A palavra estupro não “carrega” a essência de “estuprez”. Antígona entendeu bem isso. Seu direito não cabia na lei de Creonte! Infelizmente, o Direito (ensino e prática cotidiana), assim como a Televisão, ingressam perigosamente nessa “isomorfização”. A TV Globo tentou ensinar filosofia no Fantástico. E a dublê de repórter-filósofa, para ensinar o Mito da Caverna, teve que entrar… onde? Em uma caverna, é claro. É demais. Imagem é tudo. Depois ela subiu em um caminhão em movimento, para ensinar… o quê? O movimento da tese heraclitiana. Fico pensando como a filósofa mostraria a Navalha de Ockhan… Ela, com uma navalha, fazendo a barba de alguém? Que tal? E como seria a “imagem” (sic) do Cogito? Um ator interpretando Descartes, tomando cerveja em Ulm, na Alemanha? Ou ainda: de que modo seria uma reportagem sobre o bunga-bunga do Berlusconi? Vou estocar comida. E palavras. Podem vir a faltar, no futuro.

Estamos condenados a interpretar. Quando a TV insiste em “colar” palavra e coisas (imagens e palavras das quais a imagem fala), está negando a inexorabilidade da interpretação. E o Direito não é diferente. Não há uma imanência entre palavras e coisas. Sempre estamos procurando fazer pontes para saltar por sobre essa cesura. Nessa intensa procura, há algo que é inacessível e isto parece incontornável (aqui parafraseio Heidegger). Ou algo que é incontornável e que, por isto, inacessível. Conteudística ou procedimentalmente, é essa incerteza que, consciente ou inconscientemente, move-nos em direção a essa longa travessia. E essa travessia somente é possível na e pela linguagem. Afinal, como bem disse Heidegger, “Die Sprache ist das Haus des Seins; in das Haus wohnt der Mann” (a linguagem é a casa do ser; nessa casa mora o homem). Não há um objeto do outro lado do abismo gnosiológico que nos “separa” das “coisas”. E tampouco há um sujeito — assujeitante — capaz de fazê-lo.

Por isso — e permito-me sofisticar um pouco a coluna, até para sairmos desse imaginário pequeno gnosiológico que domina as práticas cotidianas e o ensino jurídico —, Stephan Georg é definitivo, ao bradar: “kein Ding sei, wo das Wort gebricht”. Que nenhuma coisa seja onde fracassa a palavra, ele diz. Onde falta a palavra, nenhuma coisa! A coisa é o que tem a necessidade da palavra para ser o que é. E é Hilde Domin que encerra o butim das palavras: “Wort und Ding legen eng aufeinander; die gleiche Körperwärme bei Ding und Wort”. Palavra e coisa jaziam juntas; tinham a mesma temperatura a coisa e a palavra…! Mas, acrescento eu, depois se separaram. Daí o trabalho que temos para desvelar esse mistério que existe desde a aurora da civilização. Talvez fazendo uma caminhada antimetafísica: diferenciando (e não cindindo ou dualizando) texto e norma, palavras e coisas, fato e Direito…

Talvez tenhamos recebido o castigo de Sísifo; rolamos a pedra até o limite do logos apofântico e imediatamente fomos jogados de volta à nossa condição de possibilidade: o logos hermenêutico. Eis o castigo ou a glória: a de estarmos condenados a interpretar! Se um texto legal conseguisse abarcar todas as hipóteses de aplicação, seria uma lei perfeita. No fundo, é como se conseguíssemos fazer um mapa que se configurasse perfeitamente com o globo terrestre. Só que já não seria mais um mapa…! E isso seria apenas informação. Não seria um saber. Seria a “própria coisa”. E se o mundo não precisasse de interpretações, seríamos deuses… E isso não teria graça nenhuma.

Encerro, porque já passei de 140 caracteres… Já na biblioteca, atravessadas duas alamedas, marcamos, Vicente, Leonel e eu, novo encontro para discutir as condições de possibilidade para romper com essa denúncia de T.S. Eliot. É um trabalho árduo. Mas não nos assusta. Nasci no meio do mato. Literalmente. Na Várzea do Agudo, lugarejo no interior do interior, onde o mato carece de fecho, como em Grandes Sertões. Parido de parteira. Como a linguagem surge na falta (Lacan), expedito, fui me adiantando… E estocando palavras. E já saí agarrado nelas, catando letrinhas. Desde cedinho. Sim, o mundo está cheio delas: as palavras. Com elas não me assusto. Se antes catava palavras, hoje elas correm atrás de mim, parecido com o que diz o meu poeta preferido Manoel de Barros. Gostava de brincar com elas, as palavras. Meus pais apostavam que, por ficar palavreando o tempo todo, daria-me bem em lides forenses. Sim, palavra é pá-que-lavra, como brinco nas diversas edições do meu Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Do mesmo modo que Constituição é algo que “constitui-a-ação”. Eu “constituo-a-ação”… Gosto de dizer isto. Por isso acredito tanto nela. E fico palavreando com o mundo. Minha profissão, na verdade, sempre foi a mesma de meus pais, que nunca estudaram. Sua ferramenta era a enxada. E a pá. Com ela lavravam a terra. Com o que me sustentaram. A minha ferramenta é também a pá. Sim, a pá-que-lavra. Palavra. Lavra sulcos para plantar sementes nas imaginações. Sementes de sentido. Pequenas colheitas já me bastam. Saciam-me. De saber. E não de informação! Por aqui se diz “churrasco e bom chimarrão”… McDonald’s, não!

LENIO LUIZ STRECK é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Siga o autor no Facebook.


FONTE: CONJUR (em 24/05/2012)

NOVA LEI, 12.654/2012

Caros,
vejam a nova lei publicada no DOU ontem. Até amanhã, meus singelos comentários sobre essa norma estarão aqui no BLOG. Enquanto isso, vamos a reflexão?
Abraços,

Prof. Matzenbacher



Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos


Vigência
Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 5o da Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 5o .......................................................................
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.” (NR)

Art. 2o A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

“Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.”
“Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”
“Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.”

Art. 3o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A:

“Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Art. 4o Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação.

Brasília, 28 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Luiz Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.5.2012

segunda-feira, 28 de maio de 2012

A Câmara de Leis, a Carolina e os Estudantes de Direito Penal I





"Carolina é uma menina bem difícil de esquecer" já cantou Seu Jorge no hit "Carolina". E no caso da Dieckmann, a banalidade (midiática e popular) é a mesma do "caso" de Geisy Arruda. Para quem não lembra, já que os 15 minutos se passaram há tempos, essa foi aquela acadêmica da Uniban que usou um vestido ultra-mega-curto para ir a aula e desfilava pelos corredores da universidade sob os flashes, smartphones e celulares de todos. E para começar, se eu fosse a Carolina, ficaria extremamente irritada com essa comparação, já que não há comparação nesse caso. Mas, como diz o ditado popular, "política, religião e gosto não se discute". Então, ponto.

Todo Acadêmico de Direito, ao ingressar na Faculdade/Universidade e começar seu Curso, desde o 1º dia de aula, já se acha um Advogado. E é lógico que tem aqueles que já pensam ser Promotores, Juízes, Procuradores, Desembargadores e Ministros. E esse pensar é extremamente positivo, pois nos faz pensar, nos faz caminhar, e durante o Curso temos a possibilidade de conhecer os caminhos que devemos percorrer para chegarmos lá, aonde quisermos. Mas você, que nega tal fato, sabes que bem lá no fundinho "O Espelho" já (de)mo(n)strou isso. Então se renda às lembranças de sua mente e gaste pouco mais de 36'' para ler essas linhas. Continuando... E quando o Professor de Direito Penal I começa a aula então, no primeiro dia que entra em sala com a turma neófita, falando e discursando sobre  o fantástico mundo das Ciências Criminais, despertando curiosidades, causando alvoroços sociológicos e humanitários na explanação sobre uma sessão do plenário do Tribunal do Júri... É simplesmente fantástico, seja sentado, seja em pé na sala de aula. E com isso, o "Príncipe dos Promotores" (Roberto Lyra) se regojiza lá em cima com sua máxima de que "o Direito Penal é a primeira paixão dos estudantes de Direito". Não vou colocar aqui o final dessa frase pois quero deixar o Direito Penal em voga (nada contra o Direito do Trabalho Dani!) para pensarmos um pouco.

Pois bem, independente do Professor, independente do lugar, independente da instituição, indendentemente da doutrina que use (e essa vai para meus queridos ex-alunos de Direito Penal I das Turmas D31 e D28), qualquer Estudante de Direito Penal I, que tenha tido até a segunda aula, sabe mais de Direito Penal do que o nosso Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados. É verdade tchê! E do que os jornalistas (e aqui aumento o grau de generalização, mas não totalizo), nem se diga... 

É indignante, é revoltante, chega a ser triste, ver como o "Direito" é tratado ("maquiado") e colocado na lata do lixo diariamente. E agora não estou criticando alguns atores jurídicos não, mas sim os "fazedores-de-leis" e os "mass media". Enquanto esses, ao invés de usar a ferramenta da comunicação para (minimamente) demonstrar COMO o "Direito" funciona (ou COMO DEVERIA funcionar), bem COMO ele é exercido pelas Instituições de controle social (ou COMO DEVERIA ser exercido), os repórteres e apresentadores, sejam de jornais, sejam independentes, debocham e zombam dos direitos e garantias fundamentais. Dos meus direitos e garantias fundamentais, dos teus direitos e garantias fundamentais e de todas as pessoas desse "continente" chamado Brasil. E sim, até você que ridiculariza e levanta a bandeira de que "preso não deveria ter Direitos Humanos", possui direitos e garantias fundamentais. Já aqueles ("fazedores-de-leis"), bom, além de não saberem praticamente nada (para ser Deputado basta "passar" no ditado, tam como na 1ª série do primário, lembram?!) além de seus interesses pessoais (ou você acredita na "luta" de nossos políticos pelo "bem comum" e pela "paz social"), dão a cada dia mais provas de que de "Direito" não sabem absolutamente nada, o que é uma vergonha escancarada, esfregada na nossa cara a cada dia por parte daqueles que colocamos lá (o que é pior ainda) como "fazedores-de-leis".

Vejam o que disse a Sua Excelência, o Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara de Deputados sobre a aprovação do Projeto de Crimes Cibernéticos de autoria do Deputado Paulo Teixeira (PT/SP), no último dia 15:

"O presidente da Câmara, deputado Marco Maia (PT-RS), disse que a medida estava sendo votada por causa do caso da atriz.
- A proposta criminaliza o uso indevido da internet, os famosos crimes cibernéticos. É a penalização de quem invadiu os dados de Carolina Dieckmann - disse Marco Maia." 

(Fonte: O GLOBO em 15/05/2012).

Acorda tchê! Vejam em que termos foi aprovada a lei que esta(va) em discussão na Câmara dos Deputados. O projeto originário, que ainda tramita na casa, de autoria do Deputado Eduardo Azeredo (PSDB/MG) é de 1999. E então, como que num toque de mágina, também a lá Usain Bolt pelo recorde de tempo, foi aprovado na Câmara dos Deputados um projeto de lei que criminaliza diversas condutas envolvendo a utilização da internet. Não se trata de uma lei para homenagear alguém ou nomear alguém patrono de alguma coisa. Trata-se de crime. De uma conduta social a qual será reprovável penalmente, que poderá privar alguém de sua liberdade por um comportamento. Que precisava de algo mais factível e consistente em relação a essa forma de criminalidade sabemos, mas assim?  Numa votação de 36 segundos? Com o processo embaixo do braço de algum deputado para bater uma foto com a Carolina? Convenhamos. Não, muito obrigado, tchê! A votação da aprovação dessa Lei no plenário dessa Casa de Leis (que deveria constar com 513 Deputados, mas a situação lá é uma "palhaçada" né Willy?!) foi realizada em apenas 36 segundos gente! E o pior, a razão de tal aprovação: a Carolina Dieckmann (e aqui a crítica não é aos seus atributos fenotípicos). Aliás, retificando: o alvoroço gerado pela mídia em cima de algumas fotos da atriz nua que foram divulgadas na web. Essa "reincidência" da Casa não pode passar despercebida e deve ser denunciada.

E o que complica tudo é o pensamento do Presidente daquela Casa, de que diante da aprovação dessa lei, os hackers que divulgaram as ditas fotos serão penalizados. Todo e qualquer Estudante de Direito Penal I lembrar-se-á, imediatamente, do princípio da legalidade: nullum crimen, nulla poena sine lege. Disposto expressamente (para os legalistas de plantão!) no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, e no artigo 1º do Código Penal. E com isso, a questão está resolvida. Logo, o problema é justamente a falta de informação de COMO funciona o DIREITO. Porque muitas vezes, o DIREITO acaba "sendo" (sem ser) o que é divulgado pela mídia. Esse projeto de lei, entrou na pauta às pressas no dia 15/05 para ser votado em razão da comoçao criada e gerada pela mídia em torno da Carolina, e não me venham falar que as redes sociais foram a razão disso pois não foram, porque se assim fossem, as fotos continuariam rolando por aí (e eu não vi tchê!), e portanto, as redes sociais não criaram o "outono brasileiro". O "X" da questão foi justamente usar esse fato para criar e vender notícia. Até porque a Carolina não precisa dos 15 minutos de fama da Geisy.

E o que me deixa mais preocupado é que eles (deputados) discursando + uma mídia capitalista e irresponsável, passa a "criar" um "Direito" por verdade, e aí aqueles que estudam parecem ser os errados, que não entendem nada, que as coisas não são assim, que o Direito é diferente do que dispõe a Constituição Federal e demais leis infraconstitucionais. Semana passada, assisti atônito as sessões da CPMI para  ouvir o Carlinhos Cachoeira e demais indiciados nas Operações Vegas e Monte Carlo,  onde rigoroasamente todos os "fazedores-de-leis" rasgaram nossa Carta Magna ao detonarem o direito ao silêncio dos intimados para ser escutados mas silenciaram. E nas reportagens da Rede Globo sobre tais sessões, o William Bonner ainda faz aquela cara do tipo "que tipo de Direito é esse em que um acusado pode permanecer em silêncio diante de Deputados e Senadores".  Logo, para o senso comum (e infelizmente o jurídico também entra aqui) , a verdade é dita e revelada pelo William Bonner, pois é ele quem dá a última palavra (e face) para o "Direito".

Pois é Acadêmicos, entre Gloria Perez, Maria da Penha, Gérson, Fleury, agora chegou a vez da  Carolina. E o projeto de lei conhecido como "LEI CAROLINA DIECKMANN" já está no Senado com parecer favorável da CCJ dessa Casa de Leis. Logo será aprovada mais uma lei extravagante. 
É Seu Jorge, com razão, ela é "muito sensual". Ela, as redes de banalização, quer dizer, os meios de comunicação. E não será fácil esquecê-la, ainda mais com "direito" a nominar uma lei.

A propósito, não está rolando uma discussão para o novo Código Penal aí?!

Boa semana a todos,


Prof. Matzenbacher

sexta-feira, 25 de maio de 2012

OAB anula no CNJ interferência judicial sobre honorários

Caros,
nada mais justo! É de se questionar até onde vai a longa manus do Poder (prepotente, às vezes) Judiciário. Ponto para o Conselho Federal da OAB e ponto para o CNJ!

Prof. Matzenbacher

OAB anula no CNJ interferência judicial sobre honorários

"É muito importante que se delimite o âmbito de atuação do Judiciário nesse aspecto; o Judiciário não pode interferir na relação entre o advogado e o cliente; e a Ordem, preservando o direito do advogado e as prerrogativas profissionais, trabalhou nesse caso, em conjunto com a advogada, no sentido de resguardar os interesses da advocacia", definiu o presidente do CFOAB, Ophir Cavalcante.

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, elogiou  hoje a decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, por unanimidade, na noite desta segunda-feira (21),  anulou ordem do juiz da 6ª Vara do Trabalho de Belém (PA) que interferia nas relações entre advogados e seus clientes na fixação de honorários. O pedido de anulação da ordem judicial foi feito pelos advogados Paula Frassinetti da Silva Mattos e Antonio Carlos Neves da Rocha, que contaram com a assistência do Conselho Federal da OAB no Procedimento de Controle Administrativo 0001212-66.2012.2.00.0000. Ophir participou da sessão no Plenário do CNJ.

"A Ordem dos Advogados do Brasil acolheu pedido de assistência que foi formulado pelos advogados, em relação a essa ordem de serviço do juiz da 6ª Vara do trabalho de Belém porque ela  invadia uma competência que é da OAB no tocante à fixação da verba honorária", explicou Ophir Cavalcante, ao exaltar o significado da decisão do CNJ. "É muito importante que se delimite o âmbito de atuação do Judiciário nesse aspecto; o Judiciário não pode interferir na relação entre o advogado e o cliente; e a Ordem, preservando o direito do advogado e as prerrogativas profissionais, trabalhou nesse caso, em conjunto com a advogada, no sentido de resguardar os interesses da advocacia". 

Ao ingressar como interessado ou assistente no Procedimento de Controle Administrativo (PCA), que teve como relator o conselheiro José Roberto Neves Amorim, o Conselho Federal da OAB atacou duramente a ordem de serviço da 6ª Vara do Trabalho de Belém, destacando que além de inconstitucional, ela atenta contra a Lei 8.906 (Estatuto da Advocacia e da OAB) em diversos aspectos.

Em suas críticas à medida, a OAB assinala que a ordem, agora anulada pelo CNJ, "criou, a um só tempo, obrigação não prevista em lei dos advogados de juntarem aos autos os respectivos contratos firmados com seus clientes, bem como arbitrou honorários contratuais no percentual de 20% (vinte por cento) caso não inexista ou não seja apresentado contrato escrito, representando esta segunda parte ingerência indevida do Poder Judiciário nas relações - estritamente privadas - entre advogado e cliente".

Fonte: CFOAB (em 22/05/2012)

UNIRON - Acórdão V

Caros Alunos da Turma D34,
segue Acórdão do TJRO que trabalhamos em sala sobre os Embargos Infringentes acolhidos parcialmente.
Abraços,

Prof. Matzenbacher

UNIRON - Acórdão IV

Caros Alunos da Turma D34,
segue Acórdão do TJRO que trabalhamos em sala sobre os Embargos Infringentes.
Abraços,

Prof. Matzenbacher 

UNIRON - Acórdão III

Caros Alunos da Turma D34,
segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos de Nulidade diante do julgamento de um recurso de Apelação.
Abraços,
Prof. Matzenbacher


EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA PROLATADA POR JUIZ DISTINTO DO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. LESÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399,§ 2º, CPP). NULIDADE PROCLAMADA.
por maioria.


Embargos Infringentes e de Nulidade

Terceiro Grupo Criminal
Nº 70039176805

Comarca de Pelotas
MARCELO DOS REIS CHRISTINO

EMBARGANTE
MINISTéRIO PúBLICO

EMBARGADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Terceiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em acolher os embargos infringentes e fazer prevalecer o voto vencido para o efeito de anular a sentença recorrida por violação do princípio da identidade física do juiz (Art. 399, § 2º, Código de Processo Penal), para determinar que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a instrução processual, vencidos os Desembargadores Cláudio Baldino Maciel e Ícaro Carvalho de Bem Osório, que os desacolhiam.
Custas na forma da lei.                                                        
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, Des.ª Genacéia da Silva Alberton, Des. Cláudio Baldino Maciel, Des. João Batista Marques Tovo e Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório.
Porto Alegre, 14 de abril de 2011.


DES. ARAMIS NASSIF,
Presidente e Relator.

RELATÓRIO
Des. Aramis Nassif (RELATOR)
MARCELO CHRISTINO, perante a 3ª Vara Criminal de Pelotas, foi processado e condenado como incurso no Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, à pena de cinco (05) anos, sete (07) meses e seis (06) dias de reclusão, mais pecuniária.
Inconformado, apelou, alegando nulidade da sentença por falta de identidade física do magistrado prolator e, no mérito, a absolvição por insuficiência se provas.
Seu recurso foi julgado pela Sexta Câmara Criminal deste Tribunal, quando, por maioria, rejeitaram a preliminar, vencido neste tanto o Des. Nereu Giacomolli, que a acolhia. No mérito, reduziram, por unanimidade, o apenamento.
Com base no voto vencido interpõe os presentes embargos infringentes, buscando sua prevalência, com a nulidade da sentença de primeiro grau.
O Ministério Público opina pelo improvimento do recurso.
É o relatório.

VOTOS
Des. Aramis Nassif (RELATOR)
Entendo de prover os presentes embargos, acolhendo o voto minoritário como razão de decidir.
Acresço, ainda quer os fundamentos pela nulidade da sentença, tenham sido amplamente dispostos no referido voto, que, nos autos não existe justificativa para o afastamento do juiz que presidiu a instrução de maneira a legitimar a douta magistrada para a prolação da sentença.
Nesta tanto, incontestável a orientação do voto vencido no sentido da fundamentação do afastamento do magistrado titular, adotado com inspiração do Art. 132 do Código de Processo Civil, analogicamente aplicado inclusive no voto do Relator.
Trago a colação precedente desta Corte, em processo relatado pelo eminente Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, na apelação nº 70028607943, Quinta Câmara Criminal, verbis:

Com a vênia do Colega singular, tenho nula a sentença.

É que descumprido, na espécie, o princípio da identidade física do juiz, instituído no processo penal pela Lei nº 11.719/08, que deu nova redação e acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 399 do Código de Processo Penal.

Verdade que a regra da vinculação (art. 399, § 2º, do CPP), não obstante o silêncio da lei adjetiva penal, comporta exceções, como as previstas do artigo 132 do Código de Processo Civil, aqui, aplicado subsidiariamente, mas não menos certo com elas não se identifica a hipótese dos autos, que trata de instrução presidida por juiz substituto (lato senso), durante as férias regulamentares do titular.

Com efeito, a instrução criminal foi iniciada e concluída pelo Juiz de Direito designado para substituir, durante o período de férias regulamentares (fls. 200), o Juiz Titular da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul, tendo o substituto, inclusive, recolhido as alegações finais orais oferecidas pelas partes - evidente que o encerramento da temporária substituição não pode ser entendido como “afastamento por qualquer motivo”, até porque, fosse assim, ao menos em relação ao juiz em substituição, a regra do art. 399, § 2º, do CPP seria totalmente inócua, na medida em que com o retorno do titular, sempre seria possível transferir a este o julgamento de todos os feitos instruídos pelo substituto, durante o período de suas férias -, com o que terminou vinculado ao processo, devendo, portanto, sentenciá-lo, como determina o § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal.

Aliás, esta situação não passou despercebida do Colega substituto, tanto que ordenou que “...logo que transcorrido o prazo para impugnação da degravação, os autos deverão voltar conclusos para lançamento da sentença...” (fls. 198). Ocorre, no entanto, que a sentença foi proferida não pelo Juiz vinculado, mas sim pelo Juiz titular, após suas férias (fls. 200/206), pelo que reputo violado o princípio da identidade física do juiz, daí a nulidade do julgado, que ora reconheço.

Com estas considerações, de ofício, por descumprido o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, anulo a sentença, determinando que outra seja proferida pelo juiz que presidiu a instrução criminal e os debates orais, prejudicado o exame dos apelos defensivo e ministerial.”

São os fundamentos que adoto para apoiar o voto vencido. Observo que a instrução foi encerrada conforme despacho de fl. 77, em audiência presidida pelo eminente juiz titular da unidade judiciária.

O voto é no sentido de acolher os embargos infringentes e fazer prevalecer o voto vencido para o efeito de anular a sentença recorrida por violação do princípio da identidade física do juiz (Art. 399, § 2º, Código de Processo Penal), para determinar que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a instrução processual.
Des. Luís Gonzaga da Silva Moura (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Cláudio Baldino Maciel
Com a vênia do nobre Relator, mantenho o voto que proferi no acórdão originário.

Des.ª Genacéia da Silva Alberton - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. João Batista Marques Tovo - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório
Ouso divergir do eminente Relator, mantendo o voto originário por seus próprios fundamentos.



Julgador(a) de 1º Grau: MARIA DO CARMO M AMARAL BRAGA

UNIRON - Acórdão II

Caros Alunos da Turma D34,
segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos Infringentes diante do julgamento de um recurso de Agravo da Execução.
Abraços,
Prof. Matzenbacher



Embargos infringentes. agravo em execução criminal. nova condenação. conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.
Havendo nova condenação do apenado, mostra-se inviável o cumprimento da pena restritiva de direitos após o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 76 do Código Penal e 111 da Lei de Execução Penal.
EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS.
POR MAIORIA.


Embargos Infringentes e de Nulidade

Quarto Grupo Criminal
Nº 70047664834

Comarca de Osório
ANDERSON SANTOS DE OLIVEIRA

EMBARGANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO

EMBARGADO


ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Quarto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em desacolher os embargos infringentes, vencido o Desembargador Carlos Alberto Etcheverry.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Danúbio Edon Franco (Presidente e Revisor), Des. Sylvio Baptista Neto, Des.ª Naele Ochoa Piazzeta, Des. Carlos Alberto Etcheverry, Des.ª Fabianne Breton Baisch, Des.ª Isabel de Borba Lucas e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

Porto Alegre, 27 de abril de 2012.


DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,
Relator.

RELATÓRIO
Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)
Trata-se de embargos infringentes opostos por RODRIGO PEREIRA DA SILVA contra acórdão da Sétima Câmara Criminal que, por maioria (Desª Naele Ochoa Piazzeta e Des. Sylvio Baptista Neto), negou provimento ao recurso, vencido o Des. Carlos Alberto Etcheverry, que dava provimento ao agravo.
Nas razões recursais, com base no voto vencido, refere o embargante tratar-se de hipótese de cumprimento sucessivo de penas, e não de cumprimento simultâneo. Alega que o disposto no artigo 111, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais não se aplica ao caso em tela, porquanto a soma é exclusiva de penas privativas de liberdade. Salienta que a regra geral é o cumprimento sucessivo de penas. Desta forma pugna pela modificação da decisão de primeira instância para que seja vedada a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, determinando-se o cumprimento da pena restritiva de direitos após a pena privativa de liberdade (fls. 53-57).
Recebidos os embargos infringentes (fl. 96), a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando pelo seu desacolhimento (fls.100-102).
Vieram-me conclusos os autos.
É o relatório.

VOTOS
Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)
Desacolho os embargos infringentes.
Para tanto, a fim de evitar desnecessária tautologia, adoto o voto lançado pelo eminente Des. Sylvio Baptista Neto, condutor da maioria, como razões de decidir (fls. 79-81):
“2. O agravo não procede. A situação não se enquadra em outras decisões desta Câmara, que aceitou a compatibilidade da manutenção da pena restritiva de direitos com a pena privativa de liberdade, sobrevindo nova condenação, porque, para tanto, certas condições estavam preenchidas.  Exemplo:
“O parágrafo 5º do artigo 44 do Código Penal abre a possibilidade, existindo nova condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, da não revogação da pena restritiva de direitos. A conversão, ou não, da pena restritiva fica na dependência da convivência entre as duas sanções punitivas. Se elas puderem ser cumpridas simultaneamente, são harmonizáveis entre si, não se cogita da diligência referida (conversão). Caso contrário, a conversão é obrigatória...” (ex., Agravo 70019589969).
No sentido, cita-se a lição de Adalberto Silva Franco:
“... Ao contrário do que estatuía o antigo inciso I do art. 45 do Código Penal, nova condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, não acarreta necessariamente a revogação da pena restritiva de direitos. A conversão ou não da pena anteriormente substituída em pena privativa de liberdade está na dependência da convivência ou não entre as duas sanções punitivas. Se uma e outra podem coexistir, são harmonizáveis, não há cogitar de conversão. Caso contrário, sendo impossível o cumprimento concomitante das duas penas, a conversão torna-se obrigatória. Observa, com propriedade, Luiz Flávio Gomes (op. cit., p. 125) que "depois do trânsito em julgado da sentença que impôs a pena de prisão "por outro crime", pode dar-se: sursis, regime aberto, regime semi-aberto e regime fechado.  Com o sursis todas as penas restritivas são compatíveis, em tese.  O mesmo pode ser dito em relação ao regime aberto.  No que concerne aos regimes fechado e semi-aberto tão-somente algumas restritivas são compatíveis: multa, prestação pecuniária e perda de bens, por exemplo." (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, vol. 1, ed. RT, 7ª ed., pág. 914).
No caso, o agravado está cumprindo pena em regime fechado, quando veio a nova condenação, ou seja, trancafiado em presídio, com a possibilidade de deixá-lo apenas em situações especiais, ditadas pela Lei de Execução Penal. Desse modo, insistindo, impossível o cumprimento simultâneo entre a pena privativa de liberdade citada acima e as das restritivas de direitos, em particular a prestação de serviços à comunidade.
Também não é possível, pela ilegalidade, a decisão de determinar o cumprimento da pena restritiva de direitos depois que cumprida a pena privativa de liberdade. Estabelece o artigo 111 da Lei de Execuções Penais em seu parágrafo: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.” Portanto, é evidente que o cumprimento da condenação deve ser imediato e não no futuro.
Destaco, por fim, que o artigo 76 do Código Penal não permite o entendimento de cumprimento posterior da pena restritiva de direitos. A lei, quando fala em pena mais grave, não está se referindo à quantidade ou outro elemento, mas a sua qualidade, ou seja, a reclusão, detenção e prisão simples. Antigamente, existia uma diferença na execução dessas penas. Hoje em dia, contudo, não se faz mais esta distinção, executam-se do mesmo modo todas elas. No caso, as condenações registradas foram à pena de reclusão e, portanto, não se aplica o artigo mencionado anteriormente, porque nenhuma delas não é menos grave que a outra.
3.  Assim, nos termos supra, nego provimento ao agravo.”

Ratifico in totum o posicionamento acima.
Ante o exposto, desacolho os embargos infringentes.
É o voto.v


Des. Danúbio Edon Franco (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Sylvio Baptista Neto - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Carlos Alberto Etcheverry
Peço vênia para divergir do eminente Relator, para acolher os embargos infringentes pelos fundamentos do voto que proferi no julgamento do Recurso de Apelação, nos seguintes termos:
“Divirjo do eminente relator.
“O réu cumpre pena em regime aberto, a qual foi substituída por prestação pecuniária e de serviços à comunidade. Sobreveio condenação criminal por delito outro de nove anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado.
“Não vejo razão que torne imprescindível a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
“O § 5º do art. 44 do Código Penal possibilita ao juízo decidir sobre a conversão ou não da pena restritiva de direitos, quando sobrevier nova condenação: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”
“Já o art. 76 do Código Penal determina que em primeiro lugar cumpre-se a pena mais grave para, ao depois, cumprir a menos severa.
“Não há, portanto, vedação da lei para o cumprimento da pena restritiva de direitos ao final da privativa de liberdade, até porque, não há risco de prescrição (art. 116, parágrafo único, do CP).
“Não há, portanto, razão que justifique a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, razão pela qual dou provimento ao recurso para determinar, em primeiro lugar, o cumprimento da pena privativa de liberdade para que, ao depois, cumpra a pena restritiva de direitos.”


Des.ª Naele Ochoa Piazzeta - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Fabianne Breton Baisch - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Dálvio Leite Dias Teixeira - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. DANÚBIO EDON FRANCO - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70047664834, Comarca de Osório: "POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDO O DES. ETCHEVERRY."


Julgador(a) de 1º Grau: ANDRÉ SUHNEL DORNELES

UNIRON - Acórdão I

Caros Alunos da Turma D34,
segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos de Nulidade, com verdadeiros efeitos Infringentes.
Abraços,

Prof. Alexandre



Embargos infringentes. violação de direito autoral. auto de apreensão descumprimento das formalidades legais. ausência de comprovação da materialidade.
1. A redação do artigo 530-C do Código de Processo Penal exige o cumprimento de formalidades legais, as quais não foram observadas no caso em apreço. A formalidade também é uma garantia do processo Assim, o descumprimento de uma forma processual, na qual implique restrição ao direito de defesa, gera vício processual.
2. No caso em apreço, apesar de uma amostra do material ter sido submetida à perícia, não houve o cumprimento mínimo das disposições do artigo supracitado, ou seja, o auto não foi assinado por duas testemunhas, mas sim pelos profissionais provavelmente lotados na delegacia de polícia; não houve descrição de nenhum dos CDs ou DVDs apreendidos, mas apenas a indicação numérica dos bens apreendidos e, por fim, não houve indicação da origem. Ausência de comprovação da materialidade do fato.

EMBARGOS ACOLHIDOS.


Embargos Infringentes e de Nulidade

Segundo Grupo Criminal
Nº 70047508999

Comarca de Vacaria
LUCIMARA APARECIDA ABREU

EMBARGANTE
MINISTERIO PUBLICO

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Segundo Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher os embargos infringentes.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Gaspar Marques Batista (Presidente), Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Des. Ivan Leomar Bruxel e Des. Francesco Conti.
Porto Alegre, 11 de maio de 2012.


DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,
Relator.


RELATÓRIO
Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)
Trata-se de EMBARGOS INFRINGENTES opostos por LUCIMARA APARECIDA ABREU, em razão de acórdão proferido nos autos da apelação nº 70043930361, da Relatoria do Des. Gaspar Marques Batista, julgado na sessão do dia 15 de dezembro de 2001 que, por maioria, negou provimento ao apelo, vencido o Relator que o provia para absolver a ré Lucimara Aparecida Abreu da imputação do artigo 184, § 2º, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.
Em razões, a defesa sustentou a prevalência do voto vencido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, alegando que tanto o Ministério Público quanto a polícia civil não poderiam alegar desconhecimento do artigo 530-C do Código de Processo Penal, norma que expressamente dispõe a respeito das formalidades a serem observadas quando forem apreendidas as mercadorias, isto é, a lavratura do termo por duas testemunhas, bem como a descrição de todos os bens apreendidos. Sem isso, não restaria comprovada a materialidade do delito. Postulou o acolhimento dos embargos (fls. 165 a 167).
O parecer da representante da Procuradoria de Justiça foi pela rejeição dos embargos (fls. 172 a 176).
É o relatório.

VOTOS
Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)
Eminentes colegas:
O objeto da divergência cinge-se à nulidade absoluta do auto de apreensão por não ter cumprido as formalidades legais.
O voto vencido, de lavra do Des. Gaspar Marques Batista, foi proferido nos seguintes termos:

DES. GASPAR MARQUES BATISTA - O recurso merece guarida. Não foram observados os preceitos do art. 530-C do CPP, específicos para a lavratura do auto de apreensão, quando se tratar de crime contra a propriedade intelectual. Do auto de apreensão de fl.15, não constam as assinaturas de duas testemunhas, tampouco os bens apreendidos foram descritos como expressamente previsto no art. 530-C, restando violado o dispositivo legal mencionado. Portanto, não há nos autos prova material do fato denunciado, sendo impositiva a absolvição da ré, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.
Mesmo a existência de exame pericial, fls. 52/78, não supre o vício existente no auto de apreensão/arrecadação. A perícia e o auto de apreensão provam coisas diferentes. Com a perícia ficou provado que o material examinado era pirata, com o auto de apreensão, deveria ficar provado que o material pirata foi apreendido em poder da ré. Resultado: há um material pirata, cuja origem é desconhecida. Como essa disposição do art. 530-C foi editada na mesma oportunidade – mesma lei - em que foi criado o tipo penal, é de entender-se que era vontade do legislador proteger pessoas inocentes de possível arbitrariedade policial. Havendo forma prescrita em lei para o ato - aqui esta forma é específica para o caso - desobedecida a forma, ocorre nulidade absoluta do auto de apreensão. Sem auto de apreensão, falta prova material. Conclusão: há um material pirata, o que se ficou sabendo através da perícia, mas não se sabe onde estava quando foi apreendido, porque inexistente auto de apreensão válido, forma imprescindível na investigação dessa modalidade criminosa.
A garantia LIV do art. 5º da Constituição diz que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal.
É conveniente ressaltar que este sempre foi o entendimento deste relator, no entanto em homenagem à jurisprudência do 2º Grupo Criminal vinha decidindo de modo diverso. Tendo em vista a nova composição do 2º Grupo Criminal, retomo o entendimento de que, se inobservadas as determinações do art. 530-C, do CPP, quanto ao auto de apreensão/arrecadação, não está comprovada a materialidade.
Por tais fundamentos, voto pelo provimento do recurso da defesa, para absolver a ré Lucimara Aparecida Abreu, da imputação do art. 184, § 2º, do CP, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.

Estou em acolher os embargos de divergência.
Em primeiro lugar, imprescindível referir que as formas, segundo BINDER, são a garantia para o processo (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais. Elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal, 2003, pp. 42-43).
Assim, o descumprimento de uma forma processual, na qual implique restrição ao direito de defesa, gera nulidade. No caso em apreço, o auto de apreensão da fl. 15 não cumpriu minimamente o disposto na legislação processual penal. Não houve sequer informação/ especificação das mercadorias apreendidas, como adiante se verá.
Nessa senda, como refere FAZZALARI através de sua teoria do processo como procedimento em contraditório, o contraditório foi elevado à categoria de máxima garantia dentro do processo, consubstanciada não somente na informação, sempre necessária, como também na possibilidade de reação, que poderá ser eventual. Em suma, há necessidade da igualdade simétrica de oportunidades, bem como da igualdade de “dizer e contradizer”:
A exteriorização do princípio do contraditório, na proposta de FAZZALARI, se dá em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de informação para que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, num segundo momento, a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual, sem que se constitua, todavia, em obrigação. Logo, no caso do Processo Penal, o contraditório precisa guardar igualdade de oportunidades, exigindo assim, a revisão de diversas regras do Código de Processo Penal brasileiro, mormente no tocante à gestão da prova e ao (dito) objeto do processo, deixando-se evidenciada qual a conduta a ser verificada, via denúncia/queixa apta, os meios para a configuração e as posições processuais de cada envolvido, no que a epistemologia garantista (FERRAJOLI) se associa (MORAES DA ROSA, Alexandre. “O processo (penal) como procedimento em contraditório: Diálogo com Élio Fazzalari”. In: Revista Novos Estudos Jurídicos, 2006, p. 222 a 223).

A essência do contraditório, que é a igualdade simétrica de oportunidade dos participantes que sofrerão os efeitos do ato final, do provimento, a igualdade de oportunidade de ‘dizer e contradizer’, não se confunde com o seu objeto, que se constitui das questões que se suscitam sobre os atos processuais” (GONÇALVES PLINIO, Aroldo.

A redação do artigo 530-C do Código de Processo Penal exige o cumprimento de formalidades legais, as quais não foram observadas no caso em apreço. Destaco a redação do artigo:

Art. 530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Analisando o auto de apreensão da fl. 15, apenas constou que o material teria sido apreendido em poder de Lucimara Aparecida Abreu e, ao final, as assinaturas da autoridade, do escrivão e do apreensor. Na relação de objetos apreendidos constou:
- (...)
- 239 CDS de músicas e cantores diversos;
- 313 DVDs de filmes diversos.

Como se pode observar, apesar de uma amostra do material ter sido submetida à perícia (fls. 52 a 77), não houve minimamente o cumprimento das disposições do artigo supracitado, ou seja, o auto não foi assinado por duas testemunhas, mas sim pelos profissionais provavelmente lotados na delegacia de polícia; não houve descrição de nenhum dos CDs ou DVDs apreendidos, mas apenas a indicação numérica dos bens apreendidos e, por fim, não houve indicação da origem.
Entendo, nos termos do voto vencido, não ter havido comprovação da materialidade do delito, razão pela qual acolho os embargos de divergência.
É o voto.

Des. Francesco Conti (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Gaspar Marques Batista (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Ivan Leomar Bruxel - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. GASPAR MARQUES BATISTA - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70047508999, Comarca de Vacaria: "À UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES.”

Julgador(a) de 1º Grau: ANELISE BOEIRA V MARIANO DA ROCHA