Caros,
há uns dias atrás, quando do início do semestre, recebi da Renata (Almeida da Costa) essa decisão de 1º Grau. Hoje, aproveito para compartilhá-la com vocês, questionando o seguinte: qual é a função do MP no processo penal? Que espécie de gestão da prova temos (e queremos efetivamente) no processo penal brasileiro? Qual é a função da prova no processo penal? Reflitam sobre esses questionamentos enquanto leem a sentença abaixo.
Parabéns a Juíza Annie Kier Herynkopf (com "J" maiúsculo) pela prolação dessa sentença, que não apenas teve a coragem de assentar os fundamentos no aresto, como agiu constitucionalmente. Saudações!
Boa leitura,
Prof. Matzenbacher
PS: "responsabilidade por condenações frustradas não é do Judiciário, mas do MP que não atua nos processos". Cada um com seu cada qual...
COMARCA DE GUAPORÉ
1ª VARA JUDICIAL
Rua Gino Morassutti, 1040
_________________________
Nº de Ordem:
Processo nº: 053/2.08.0000936-4
Natureza: Crimes contra a liberdade sexual e contra o patrimônio
Autor: Justiça Pública
Autor do Fato: Pedro Ferreira dos Santos
Juiz Prolator: Juíza de Direito – Dra. Annie Kier Herynkopf
Data: 29/01/2010
Vistos etc.
O Ministério Público, com base nas informações do Inquérito Policial n° 1041/2007/150823/A oriundo da Delegacia de Polícia de Guaporé/RS, ofereceu denúncia contra Pedro Ferreira dos Santos, brasileiro, solteiro, industriário, com 30 anos de idade, natural de Arvorezinha/RS, filho de João Maria Alves dos Santos e de Dalva Maria Ferreira dos Santos, residente e domiciliado na Quadra D, nº 19, bairro Promorar, em Guaporé/RS, por infração ao art. 157, caput, na forma do art. 14, II, e art. 214, na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal.
Narra a denúncia a prática dos seguintes fatos:
1º Fato
No dia 21 de dezembro de 2007, por volta das 23h15min., na Rua Gino Morassutti, proximo ao Forum, em Guaporé/Rs., o denunciado PEDRO FERREIRA DOS SANTOS mediante violência, deu início ao ato de subtrair a bolsa de propriedade de Luana Schneider.
Na ocasião, a vítima dirigia-se ao centro da cidade acompanhada por seu primo, quando no referido local, foi atacada pelo denunciado, que lhe agarrou pelo pescoço e exigiu a sua bolsa.
2º Fato
Ato Contínuo, nas mesmas circunstâncias de tempo e local do fato anterior o denunciado Pedro Ferreira dos Santos constrangeu a vítima Luana Schneider a praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Na oportunidade, após obter a posse da bolsa da vítima, o denunciado, de forma lasciva, começou a passar as mãos pelo corpo desta.
Neste momento, o primo da vítima, que a acompanhava, tentou impedir o agir ilícito do denunciado, que então, lhe ameaçou com uma faca. A vítima então, começou a gritar e o primo desta foi correndo buscar socorro, o que fez o denunciado fugir do local, não consumando a subtração da bolsa ( 1º fato da denuncia).
A denúncia foi recebida em 22 de setembro de 2008 (fl. 29).
O réu foi citado (fl. 31-v).
Apresentou defesa preliminar, alegando inépcia da denúncia, por não apresentar a descrição dos fatos com clareza. Destacou que a autoria não pode recair sobre a pessoa de Pedro Ferreira dos santos, pois de acordo com as palavras da vítima e de testemunha ouvida, Pedro, na noite dos fatos encontrava-se na praça juntamente com seus amigos (fl. 32-34).
A preliminar suscitada foi afastada e mantido o recebimento da denúncia em 09/02/2009 (fl.35).
Na fase de instrução foram ouvidas a vítima, quatro testemunhas arroladas pela acusação e duas de defesa. Comparecendo o réu à audiência, foi qualificado e interrogado, negando a prática dos fatos, alegando que estava na praça na ocasião, com amigos.
Foi oportunizada em audiência a realização de diligências, nada requerendo a defesa, única presente.
Em memorais o Ministério Público, após analisar o acervo probatório, sustentou estarem comprovadas a materialidade e autoria do delito imputado ao réu, postulando a procedência da ação penal, a fim de que o réu seja condenado pela pratica delituosa descrita na denúncia. ( 61-64).
A defesa do réu apresentou memoriais finais às fls. 66-70, aduzindo que não há provas suficientes da autoria do delito, vez que a prova demonstra muitas contradições. Quanto ao atentado violento ao pudor, disse que os testemunhos são imprecisos. Alegou que não houve tentativa de furto ou roubo contra a vítima. Postulou a improcedência da ação penal, com a absolvição do réu.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Relatei.
Decido.
1º Fato - Roubo
A existência do fato não restou suficientemente evidenciada através do caderno probatório.
Com efeito, a ocorrência lavrada por ocasião do fato sinalizava a existência de um roubo, o que não veio confirmado pelas provas judicializadas.
A vítima Luana, quando inquirida, confirmou ter sido abordada por um homem que lhe pedia a bolsa, mas que porém não chegou a se aproximar desta. Percebeu que sua intenção não era levar a bolsa e sim mantê-la imobilizada, passando as mãos em seu corpo. Disse que o réu não chegou a encostar em sua bolsa. Em suas palavras: eu acho que a única coisa que ele não queria era a minha bolsa.
A testemunha Nataniel Sfredo, que acompanhava a vítima narrou que o agente os seguiu, agarrou a prima pelo pescoço e levou ela para baixo. Quanto ao suposto roubo, disse acreditar que não havia intenção de subtrair a bolsa da vítima, pois se ele a quisesse poderia ter corrido na hora.
Os policiais militares inquiridos nada puderam informar sobre a existência do fato, já que foram chamados ao local posteriormente.
O réu negou a acusação, dizendo que por ocasião dos fatos estava na praça da cidade.
Destarte, não há provas suficientes acerca da prática da tentativa de roubo, não sendo possível o juízo condenatório.
É preciso salientar que os elementos probatórios colhidos na fase investigativa são meramente informadores do processo penal. A prova deve necessariamente ser confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório, perante o juiz natural da causa, órgão acusador e defesa. Para tanto, a acusação deve se fazer presente e atuante, na busca dos elementos que possam formar a convicção do juízo. No caso em testilha, não se vislumbra qualquer esforço em comprovar o conteúdo da peça acusatória, não sendo possível fazer tábula rasa do devido processo legal, desconsiderando-o por completo.
Forçoso ressaltar que é tarefa do Poder Judiciário, na condição de terceiro imparcial, apreciar os fatos que lhe são trazidos a julgamento. Os fatos, no processo, são trazidos através das provas produzidas, cujo objetivo é justamente reconstituir no processo o que se passa no mundo dos fatos. Para o Poder Judiciário exercer sua função constitucional, cada parte deve exercer também a sua. No caso, cabe ao Ministério Público, se pretende sustentar a denúncia até o fim, produzir em juízo as provas que a amparam, demonstrando, não só na apreciação da prova, mas na sua produção, sua ótica dos fatos da vida ao juiz. Se não se desincumbe satisfatoriamente disso, evidente que resta desarrazoado o pleito condenatório não por falha do juiz, mas talvez por deficiência da parte interessada em fazer a prova que lhe cabia, ou, quiçá, porque efetivamente não tinha razão.
Destarte, se a prova judicialmente colhida não esclarece os fatos e não corrobora o conteúdo do inquérito policial, a absolvição se mostra imperiosa, como corolário das garantias constitucionalmente estabelecidas, de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art.5º, LIV, CF/88) e de que aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).
2º Fato- Atentado Violento ao Pudor (atual estupro)
Inicialmente ressalto que a atual nomenclatura da conduta descrita na denúncia é “Estupro”, uma vez que a Lei 12.015/2009 reuniu as hipóteses em um único tipo penal, embora a descrição típica e a pena tenham sido mantidas.
Em se tratando de infração que, na forma em que foi praticada, não deixa vestígios, a prova da existência pode ser obtida através dos depoimentos da vítima e testemunhas, não sendo imprescindível, portanto, a existência de auto de exame ou laudo pericial que ateste a prática do ato libidinoso.
Desta feita, passo à análise da prova produzida nos autos para pesquisar sobre a existência e autoria do delito imputado ao réu.
A vitima Luana Schneider narrou que caminhava na rua com o primo quando foi abordada por um homem, que já conhecia e por isso não se preocupou quando se aproximou, que a imobilizou e a levou alguns metros adiante. O primo tentou ajudar, mas o agente disse para “vazar” se não o “apagava”. Ele disse inicialmente que queria sua bolsa, mas a mandava ficar quieta que nada aconteceria e passava as mãos pelo seu corpo, inclusive genitália e por dentro da roupa. Disse que não entrou em detalhes perante a polícia, pois ficou envergonhada, já que havia muitos homens ao redor. Disse ainda que sentia que o agente tinha algo na cintura, não chegando a ver se era uma faca. Disse que a pessoa que lhe atacou era conhecida e morava a algumas quadras de sua casa.
A testemunha Nataniel Sfredo narrou que ia a uma festa com sua prima quando percebeu que alguém os seguia. Viu o réu e o cumprimentou, mas logo depois ele agarrou a vítima pelo pescoço, mandando que saísse de perto pois estava com uma faca. Disse que correu até uma esquina e gritou, então ligou para a polícia e enquanto tentava explicar onde estava, viu o réu se afastar levando a prima para “violentar, estuprar, não sei”. Resolveu ir na direção dos dois e o réu largou a vítima e veio na sua direção. Disse que correu em direção a um posto e depois foi pegar a prima e foram para a praça, quando viu novamente o réu. Disse que ligou novamente para a polícia, indicando a localização do agente. Disse que já conhecia o réu antes do fato, pois foi seu vizinho por muito tempo. Viu sua fisionomia no dia, chegando a cumprimentá-lo. Disse que ele estava com uma camisa laranja e calça jeans e na praça viu a mesma pessoa. Quanto à faca, disse que o réu agarrava a prima com uma mão e com a outra lhe mostrou a faca na cintura. Alegou ter visto o réu passar a mão no corpo da vítima, enquanto se afastava.
Os policiais Edson Quadros, Joel da Silva dos Santos e Marcelo Gomes narraram que receberam dois chamados naquela noite, acerca de um possível roubo ou atentado violento ao pudor e que na primeira vez nada encontraram e na segunda foram apontadas as características do agente e este foi encontrado na praça e reconhecido pela vítima e o primo. Não foi encontrada faca com o réu.
Santo Eduardo Soares contou que estava na praça na noite dos fatos e que viu o réu por volta das 20h e viu quando foi abordado pela polícia. Disse que não estava junto com o réu e que não viu se ele estava o tempo todo na praça.
Rafael Bandeira abonou a conduta do réu.
O acusado, interrogado, negou a acusação, alegando que estava na praça da cidade, junto com amigos. Nominou Santos e Luizinho, disse que não conhecia todos. Disse que deu umas voltas pela praça e quando encontrou Luisinho, cerca de15 minutos depois, foi abordado pela polícia. Disse que estava na praça festejando sua liberdade, pois havia sido solto há pouco tempo. Disse que a vítima poderia ter dito o seu nome para a polícia quando ligou para a polícia. Alegou que pode ter sido confundido, em razão da roupa. Não se ausentou da praça. Disse que não cometeria delitos, pois havia saído da prisão há pouco tempo.
Da prova oral coligida tenho que restou comprovada a ocorrência do fato e autoria por parte do réu.
No presente caso tem-se não apenas o relato da vítima, como também o testemunho do primo que presenciou a abordagem do réu.
Tanto a vítima como o primo já conheciam o acusado de vista e o identificaram como autor do fato. Note-se que a testemunha Nataniel, que ligou para a polícia, narrou que estava tão nervoso que não conseguiu fornecer sua localização exata. Assim, explica-se que não tenha dado o nome do agressor.
Por outro lado, desde a fase policial a vítima contou que o acusado passou as mãos pelo seu corpo, demonstrando relato coeso e harmônico com o que foi presenciado pelo primo.
Verifico que tanto a vítima como o primo não teriam motivo algum para falsear o relato acusando injustamente o réu, uma vez que nenhuma animosidade existia entre eles.
Quanto ao álibi alegado pelo réu, verifico que não veio comprovado nos autos. A testemunha Santo Eduardo Soares apenas alegou tê-lo visto na praça durante a noite, não podendo afirmar se chegou a se ausentar. O réu falou que estava acompanhado de outras pessoas, porém não as arrolou para prestar depoimento.
A violência ficou sobejamente evidenciada através dos relatos da vítima e da testemunha Nataniel.
Assim, resta evidente que a conduta do réu constituiu ação criminosa, enquadrável no tipo descrito no atual art. 213 do CP, e que a existência e autoria do delito estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos, em especial a palavra da própria vítima.
Tenho, porém, que o mais prudente, para fins de responsabilização penal, é considerar que sua conduta consistiu em uma tentativa de constranger a vítima a praticar ato libidinoso com ele, uma vez que ficou comprovado que o acusado passou as mãos nas partes íntimas da vítima e que se afastou da testemunha Nataniel com o fim de consumar o ato libidinoso, não logrando finalizar seu intento por circunstância alheia à sua vontade, qual seja, a insistência do primo em socorrer a vítima, fazendo com que o réu a soltasse e viesse em sua direção.
Vale lembrar, que o tipo penal em questão traduz um sem número de condutas, vez que abrange todo aquele constrangimento à prática de atos libidinosos, o que torna o tipo perigosamente amplo. Desde um beijo lascivo até o coito anal poderiam ser inseridos na mesma conduta típica. Assim, cabe ao aplicador da lei apreciar o enquadramento da conduta ao tipo penal, sempre limitado pela mais rigorosa proporcionalidade. No presente caso, tenho que dentre tudo o que o réu poderia ter feito e não fez, em termos de atos libidinosos, o apenamento somente se justifica justo e proporcional se aplicada a redução pela tentativa, até porque tudo indica que o acusado pretendia avançar no iter criminis e não o fez, por ter sido interrompido, o que deve ser considerado na sua responsabilização.
Veja-se, a respeito, decisão de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. 1. PROVA. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Além da palavra da vítima, acusando o réu desde a fase investigativa, tem-se o testemunho da diretora da escola da menor, bem como todos os elementos coligidos na fase policial, que corroboram a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório. 2. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR. A palavra da vítima, especialmente nesta espécie de crime, geralmente praticado às escondidas, merece relevância ímpar para a aferição de um juízo incriminatório, especialmente quando vem corroborada pelo restante da prova, como ocorreu na hipótese. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. NÃO ACOLHIDO. Inviável o acolhimento da tese defensiva que postula a desclassificação do delito imputado ao réu para importunação ofensiva ao pudor, já que, in casu, a violência é presumida por força do que dispõe o art. 224, a, do CP. 4. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. No sentido de buscar solução proporcional aos acontecimentos, que, no caso, não passaram de esfregações do acusado na vítima, mostra-se adequado reputar os fatos como correspondentes a atentado violento ao pudor meramente tentados, na medida em que não chegaram a práticas mais contundentes, como cópula anal ou sexo oral. Por mais criticável que tenham sido as condutas, o fato é que o réu se conteve diante de certos limites, dali não avançando, logo não pode receber o mesmo tratamento que seria dispensado caso, passando daquela linha, tivesse perpetrado condutas na natureza das alvitradas. IMPOSTA CONDENAÇÃO AO RÉU. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70011143872, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 10/08/2006)
Portanto, a conduta do réu restou subsumida à disposição típica contida no atual artigo 213, caput, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal.
Isso posto, havendo certeza quanto à existência do crime e a sua autoria, a condenação do acusado se revela imperiosa, já que não agiu ao abrigo de nenhuma causa excludente da ilicitude do crime ou eximente de sua culpabilidade.
O réu é reincidente, conforme se depreende da certidão de antecedentes de fls. 25/27.
Passo, pois, à dosimetria da pena.
O réu não registra antecedentes criminais, afora aquele que será sopesado como agravante. Não há nos autos elementos para aferir, de forma responsável, sua personalidade. Conduta social abonada por testemunha; os motivos do crime são comuns à espécie, ou seja, a satisfação de sua própria lascívia. Nada a referir sobre as circunstâncias que já não estejam previstas na forma abstrata. Nada a ressaltar quanto às consequências. A culpabilidade, considerada como nota de censura merecida pelo réu, se apresenta em grau mínimo. Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em seis anos de reclusão.
Diante da reincidência do réu, exaspero a pena em seis meses, restando a pena-provisória em seis anos e seis meses de reclusão.
Em função da tentativa, diminuo a pena em dois terços, para fixá-la de forma definitiva em dois anos e dois meses de reclusão.
Substituição de pena ou Sursis
Incabíveis face a natureza do crime e a quantidade de pena aplicada, além da reincidência reconhecida.
Regime Inicial
Para o caso de cumprimento da pena privativa de liberdade, fixo o regime inicial fechado, considerando que se trata de crime hediondo, além de o réu ser reincidente específico.
Ante ao exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva para o fim de ABSOLVER o réu PEDRO FERREIRA DOS SANTOS, já qualificado, quanto a primeira imputação da denúncia, com fulcro no art. 386, II, do CPP, e para CONDENÁ-LO à pena de dois anos e dois meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, por incurso, nas sanções do artigo 213, caput, na forma do artigo 14, inciso II, do Código Penal.
O condenado poderá apelar em liberdade, já que assim se encontra desde a instrução criminal.
O acusado arcará com metade das custas do processo, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo.
Após o trânsito em julgado: preencha-se e remeta-se o boletim estatístico; comunique-se ao TRE a condenação; expeça-se PEC definitivo; insira-se o nome do réu no rol de culpados.
Guaporé, 29 de janeiro de 2010.
Annie Kier Herynkopf,
Juíza de Direito.
