Apelação crime. Nulidade. Inquirição por precatória. Ampla defesa. Ausência de intimação do réu. Nulidade da sentença. Todas, absolutamente todas as teses defensivas levantadas, por mais absurdas que possam parecer, devem ser enfrentadas no ato sentencial, pena de agressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Prescrição projetada.
De ofício, prejudicado o recurso defensivo, decretaram a nulidade do feito e, consequentemente, a extinção da punibilidade pela prescrição (unânime).
| Apelação Crime | Quinta Câmara Criminal |
| Nº 70028151165 | Comarca de Capão da Canoa |
| FABIO VIGANO DO NASCIMENTO | APELANTE e |
| Ministério Público | APELADO. |
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, de ofício e prejudicado o mérito recursal, em decretar a nulidade da audiência das fls. 114/116, bem como da sentença, e, como conseqüência, decretar extinta a punibilidade pela prescrição projetada, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, VI, 110, § 1º, e 114, II, todos do Código Penal.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.
Porto Alegre, 11 de março de 2009.
DES.
Relator.
RELATÓRIO
Des.
Na Comarca de Capão da Canoa, o Ministério Público denunciou FÁBIO VIGANO DO NASCIMENTO como incurso nas sanções do art. 155, § 4°, I, do Código Penal.
Narra a inicial acusatória a prática do seguinte fato:
“No dia 20 de julho de 2005, por volta das 11h30min, na Rua João Cristiano Scheffer Filho, n.º 1223, Bairro Zona Nova, em Capão da Canoa/RS, o denunciado FÁBIO VIGANO DO NASCIMENTO subtrai, para si, mediante rompimento de obstáculo, uma bicicleta, marca Maxx Trail; uma sanduicheira branca, marca Singer; uma bomba pneumática para bicicletas, cor azul; uma central de alarmes, marca CR 200; um edredon de cor amarela; quatorze lençóis; doze fronhas; quatro toalhas; uma bolsa em nylon, cor preta; uma bolsa em nylon, cor azul, logomarca Vivo, de propriedade da vítima Thiago Flores (conforme auto de apreensão da fl. 05).
Na ocasião, o denunciado, mediante arrombamento da janela lateral da residência da vítima (ficha de serviço da fl. 06), subtraiu, para si, os objetos supracitados, empreendo fuga do local.
Ato contínuo, após a consumação do delito de furto, o denunciado foi detido por policiais militares, na via pública, em função de uma denúncia por telefone de vizinhos que presenciaram o fato.”
Após regular instrução – recebimento da denúncia (09/10/2005), citação, interrogatório (fls. 76/77), defesa prévia (fl. 79), coleta de prova oral (fls. 85/87, 95/96 e 114/116), requisições de diligências e alegações finais –, sobreveio sentença (fls. 136/144) condenando o réu como incurso nas sanções do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. A pena-base foi fixada em 01 ano e 06 meses de reclusão; pela reincidência, o acréscimo foi de 03 meses (1/6); pela tentativa, a pena foi reduzida em 1/3, restando definitiva em 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, mais pecuniária de 10 dias-multa, à razão mínima.
Inconformada com a decisão do juízo a quo, a defesa apelou, requerendo a absolvição do réu por insuficiência probatória. Alternativamente, postula a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da reincidência e a substituição da carcerária por restritivas de direitos.
Contra-arrazoado o apelo, vieram os autos a esta Corte.
Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, pelo Dr. Ricardo de Oliveira Silva, opina pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
Des.
Vênia do colega singular, estou, de ofício, a decretar a nulidade do feito, com o que resta prejudicado o apelo defensivo.
Com efeito, o processo padece de duas nulidades:
primeira – em precedente de minha relatoria, entendeu esta Câmara que se faz necessária a intimação do réu e de seu defensor tanto da expedição da carta precatória quanto da data designada pelo juízo deprecado para a realização do ato. Tudo com vistas a proteger o direito à ampla defesa, já que a presença do réu na coleta da prova é de suma importância – de regra, a defesa técnica não tem o domínio da situação fática imputada ao réu –, além do que não é razoável exigir do acusado e de seu procurador verdadeira investigação acerca da data designada pelo juízo deprecado para a realização das audiências. Naquela ocasião, assim me manifestei:
“Na honrosa companhia do Procurador parecerista, Dr. Lenio Luiz Streck, estou a acolher a preliminar defensiva de nulidade do processo, ante a não-intimação do réu quer da expedição das cartas precatórias, quer da data designada para a realização das audiências de inquirição das vítimas no juízo deprecado.
Inicio destacando a precisa abordagem de Lenio, a qual transcrevo como razões de decidir:
“Tenho que razão assiste à defesa quando pugna pelo reconhecimento da nulidade do processo por ausência de intimação do acusado da expedição da precatória para a oitiva das vítimas dos delitos de furto.
Com efeito, a garantia constitucional do contraditório impõe que seja conferida ao acusado a possibilidade de participação na formação da prova, não lhe podendo ser sonegado tal direito. Nesse sentido a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho:
“inequívoca a grave violação do contraditório, pois a ampla defesa, assegurada pela Constituição, exige não somente que os atos instrutórios sejam praticados na presença e com a participação do defensor técnico, mas também que seja assegurado ao acusado o direito de participar pessoalmente dos mesmos; aliás, é ele, acusado, quem presumivelmente teve contacto direito com os fatos e possui melhores condições para fornecer ao advogado as informações necessárias para a definição da linha de perguntas e reperguntas à testemunha; se está custodiado, não pode ter esse direito cerceado e a irregularidade, no caso, diz respeito à infringência de normas constitucionais (garantias da ampla defesa e do contraditório) e a disposição da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, letra f), que assegura o direito de inquirir as testemunhas, devendo dar lugar ao reconhecimento da nulidade absoluta.”
Ademais, a Lei Processual Penal determina que sejam intimadas as partes (o que, por certo, incluiu o acusado, o qual figura no polo passivo do processo, além de sua defesa técnica). Não basta a simples intimação da defesa pública, em especial porque, via de regra, o acusado somente tem com ela contanto no momento das audiências.
Não quero com isso dizer que toda a vez que o acusado não comparecer à audiência haverá nulidade. No caso, tivesse o acusado (como foi sua defesa) sido intimado da expedição da precatória a possibilidade de realização do contraditório estaria satisfeita. Porém, isso não aconteceu no caso dos autos.
Diante disso, vislumbrando a ocorrência de agressão à garantia constitucional do acusado, não tenho outra alternativa senão a decretação da nulidade do processo, a partir da expedição das referidas precatórias.”
O mestre
“Quando se expede carta precatória, o Juiz deprecante tem-se limitado a intimar a Defesa da expedição. Segundo entendimento jurisprudencial deverá esta diligenciar, junto ao juízo deprecado, para dele saber dia e hora para a realização do ato. Data venia, trata-se de entendimento injusto e arbitrário, porquanto obriga o Advogado, muitas vezes com dificuldade e prejuízo para suas outras atividades, a pesquisar onde e quando a testemunha vai depor. E afronta, outrossim, a ampla defesa. O Advogado não é obrigado a dirigir-se à Comarca deprecada e procurar ver, primeiramente no distribuidor, se a carta precatória chegou e, em caso positivo, a que Vara foi distribuída, para, a seguir, dirigir-se ao juízo competente e indagar sobre o dia e hora para a realização da audiência. E se a precatória ainda não houver chegado? E se, não obstante tenha chegado, os autos estiverem com o Juiz para a designação da audiência? Em ambas as hipóteses, ou o Advogado permanece na Comarca, indo diariamente ao Cartório para ter notícias, em verdadeira vigília, ou volta à sua cidade para mais tarde retomar à Comarca deprecada. O absurdo é manifesto. O zelo do Advogado não pode chegar às raias desses absurdos. Poder-se-á dizer que o mesmo ocorre com os Promotores. Não é verdade. Quando o juízo deprecado designa data para ouvida de testemunhas, de imediato faz, por ofício, comunicação ao juízo deprecante, e normalmente o Promotor toma conhecimento. Se houver alguma complexidade no processo, o órgão da Acusação pode comunicar-se com o seu colega do juízo deprecado e sugerir reperguntas ou mesmo contradita... O Defensor, por seu turno, não tem ciência da data da audiência; nem sequer tem condições de se comunicar com um colega... Dir-se-á que, em se tratando de Defensor dativo, a intimação deve ser pessoal e isso poderia causar embaraço à administração da Justiça. Pondere-se que o Defensor dativo não tem nenhum interesse em se deslocar a Comarcas distantes para assistir a depoimentos... Mesmo não fosse assim, que embaraço haveria à administração da Justiça determinar a intimação do dativo por mandado? Por acaso, o prazo para as denúncias são sempre observados? As sentenças são prolatadas sempre naquele prazo de dez dias de que trata o art. 800, I, do CPP? A Procuradoria de Justiça emite seus pareceres dentro naqueles prazos referidos nos arts. 610 e 612, II, ambos do CPP? E os acórdãos? Desse modo, datissima maxima venia, o argumento de que a intimação da Defesa causaria transtorno à administração da Justiça não pode vingar. Ademais, que sacrifício faria o juízo deprecado em noticiar a data e hora da audiência, seja com a publicação no jornal, seja por qualquer dos meios indicados pelo § 2º do art. 370? Mais fácil ainda: tão logo o juízo deprecante receba o ofício do deprecado comunicando-lhe data e hora da audiência (o que normalmente acontece), que sacrifício haveria em providenciar a publicação do despacho: “J. Int.”? Os Promotores encontram-se sempre em seu gabinete, não havendo dificuldade para a sua intimação; quanto aos Defensores dativos, todos eles residem na Comarca... qual, então, a dificuldade em intimá-los? Sem embargo, o STJ, na Súmula 273, estabeleceu: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, desnecessária toma-se a intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Tudo uma questão de bom senso. A intimação a que se refere o art. 222 do CPP objetiva dar ciência às partes de que a precatória foi expedida. Haverá necessidade de outra intimação: a pertinente à designação de dia e hora para o seu cumprimento. É verdade que não comparecendo o Advogado constituído pelo réu no juízo deprecado, nomeia-se advogado ad hoc. O réu tem o direito de ser defendido pelo Advogado que escolheu. Este é que tem, ou deve ter, uma noção bem clara das reperguntas que irão interessar à defesa do seu cliente; ele é que sabe se deve ou não contraditar a testemunha... Não é justo, pois, omitir-se a sua intimação. Mesmo que se trate de Advogado dativo, a intimação é de rigor, sob pena de se ferir o princípio constitucional da ampla defesa.” (
Não sem razão as observações de Lenio e Tourinho, pois quer me parecer que o comando constitucional da ampla defesa está a exigir a intimação do réu e da sua defesa, não só da expedição da carta precatória, como também da data e hora da realização da audiência no juízo deprecado.
O bom senso já diz que o acusado que não é revel deveria ter o direito de ser cientificado para acompanhar todos os atos processuais, pois é ele quem terá de amargar o cumprimento de uma condenação, caso seja julgada procedente a pretensão acusatória. Como permitir que o réu seja levado ao cárcere através de um processo que lhe foi ocultado, mesmo em parte? A prática demonstra que uma única audiência já é o suficiente para reverter o resultado final de um julgamento. Como admitir a não intimação do acusado para tal ato?
Não fosse pela boa lógica, a própria legislação processual assim deixa claro ao prever, em seu artigo 367, que o processo só seguirá sem o acusado se, uma vez intimado, deixar de comparecer ao ato processual sem plausível justificativa, o que está a impor, contrario sensu, que em assim não sendo só pode o processo correr com a sua participação, inclusive no tocante a coleta de depoimentos por precatória. Veja-se, por oportuna, a lição de Ada Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:
“Quando a testemunha deva ser ouvida por precatória, a regularidade de sua inquirição está condicionada à anterior e regular intimação do réu e defensor a respeito da expedição da carta (art. 222 do CPP). Apesar de não ser exigência legal, melhor atende ao direito de defesa que o réu e defensor sejam cientificados sobre a data designada para a audiência na comarca deprecada” [grifei] (GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 189).
Não se argumente estar travando o processo por puro formalismo. Esta Câmara tem afirmado, em julgamentos anteriores, que ao lado da defesa técnica, exercida por profissional habilitado, concorre a chamada autodefesa, pois que somente o acusado tem o domínio da situação de fato, sendo vazia qualquer defesa exercida com base exclusivamente em pormenores da técnica jurídica. Somente o réu pode indicar ao seu defensor eventual interesse espúrio por parte de uma testemunha; somente o réu pode alertar seu defensor, que de regra não esteve presente na cena do crime, a respeito da falsidade ou incorreção das informações prestadas por alguma testemunha; por fim, dificilmente poderá o defensor, sem a ajuda do acusado, fazer reperguntas com a desejada pertinência.
Penso não ser de bom grado fazer concessões em matéria de garantias processuais, ainda mais no âmbito do processo penal, onde está em jogo a liberdade de um cidadão. Talvez pior do que condenar alguém ao cumprimento de penas cruéis ou desumanas é condená-la sem lhe dar chances de defesa. Aliás, gize-se bem, a única razão de ser da não aplicação de sanções diretas e impensadas – arbitrárias – é a necessidade de possibilitar ao réu a sua defesa. Processo sem defesa pode ser tudo, menos processo. Ou teatro, na rigorosa avaliação de Kafka,
Daí por que, ao entender violado o direito de defesa em sua forma mais ampla, acolho a preliminar defensiva e anulo o processo n° 001/2.05.0014028-
(Apelação-Crime n° 70013749619, 5ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des.
No caso em exame, uma carta precatória foi expedida para a Comarca de Porto Alegre (expedida às fls. 107/108), a fim de colher o depoimento da vitima, sendo que o Ministério Público e o defensor do réu foram intimados da expedição da mesma (fl. 108v) e da audiência designada pelo juízo deprecado (fl. 109v).
Todavia, não se procedeu à intimação do réu da expedição da mesma, nem mesmo – aqui o vital – da data da audiência no juízo deprecado, tanto que não se fez presente (fls. 114/116). E, estando preso – embora não por este feito, tem-se que todas as intimações ocorreram na Penitenciária Modulada de Osório –, não foi sequer requisitado para a audiência. Logo, agredida a ampla defesa.
Ora, a garantia constitucional da ampla defesa tem como corolário a defesa técnica e a defesa pessoal. Desta última, decorre o direito de audiência, direito este assegurado ao acusado de, se assim o desejar, assistir todas as audiências e de ser ouvido pelo juízo da causa. Se assim o é, o Estado-Judiciário deve intimar o acusado de todos os atos do processo e o Estado-Administração tem o dever, acaso esteja preso o réu, de arcar com todos os ônus de conduzi-lo – repito, se assim o quiser – para as audiências.
Em suma, como o apelante encontrava-se preso no decorrer do processo (e, ao que tudo indica, ainda se encontra), deveria ter sido requisitado e conduzido ao ato, mas não o foi.
Nula, pois, a audiência das fls. 114/116.
segunda – a Câmara pacificou entendimento na seguinte diretiva: todas, absolutamente todas as teses defensivas levantadas, por mais absurdas que possam parecer, devem ser enfrentadas no ato sentencial, pena de agressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A fundamentação sentencial é um das mais preciosas garantias do cidadão: saber por quais razões é condenado, com o sóbrio enfrentamento das teses que embasam sua defesa.
Mais do que isso, a fundamentação – dar as razões do decidir – é instante sublime da atividade judicante, momento em que o juiz sela seu compromisso com a sociedade: todos os cidadãos têm o direito de saber das razões pelas quais uma pessoa vai a presídio.
Aliás, a própria Constituição fulmina de nulidade a decisão que não é fundamentada (art. 93, IX, da Constituição da República).
Colaciono precedentes:
“Latrocínio. Nulidade da sentença: nula é a sentença que não enfrenta todas as teses defensivas – agressão à ampla defesa.
Decretaram nulidade do ato sentencial (unânime).”
(Apelação crime n.º 70016743494, Quinta Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des.
“Sentença penal. Nulidade: nula é a sentença que não enfrenta tese defensiva levantada
À unanimidade, acolheram a preliminar defensiva para decretar a nulidade da sentença.”
(Apelação crime n.º 70016020588, Quinta Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des.
Na espécie, a defesa, em alegações finais, levantou a tese do “estado de necessidade”, encampando argumentação do réu no seu interrogatório judicial (autodefesa).
No entanto, dita tese não restou enfrentada na sentença. Logo, nula o é.
Nula, portanto, a audiência das fls. 114/116, bem como a sentença.
Neste contexto, imperiosa a decretação da extinção da punibilidade pela prescrição projetada. Ocorre que, em se mantendo o resultado condenatório, a pena alcançaria o total de 08 meses de reclusão – pena-base em 01 ano de reclusão; reconhecimento da atenuante da confissão, a qual é compensada com a agravante da reincidência; redução de 1/3 pela tentativa –, quantum este que induz ao prazo prescricional de dois anos (art. 109, VI, do CP). Como entre o recebimento da denúncia (09/10/2005, fl. 02) e o dia de hoje – ausente marco interrupetivo por força da nulidade – transcorreram mais de dois anos, extinta está a punibilidade pela prescrição projetada.
Com estas considerações, de ofício e prejudicado o mérito recursal, decreta-se a nulidade da audiência das fls. 114/116, bem como da sentença, e, como conseqüência, decreta-se extinta a punibilidade pela prescrição projetada, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, VI, 110, § 1º, e 114, II, todos do Código Penal.
Des.ª Genacéia da Silva Alberton (REVISORA) - De acordo.
Des.
DES.
Julgador(a) de 1º Grau: ADEMAR NOZARI
